שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ ואח'

פסק דין

הרקע, העובדות והמחלוקות

1.עתירה מנהלית העוסקת במכרז מס' בנ/קב/07/11 שפורסם ביום 13/6/11 ע"י המשיבה 1 (להלן: "המשיבה" או "הרכבת") לביצוע והקמת מבנה וחניון בית ההנהלה של רכבת ישראל בלוד (להלן: "המכרז").

בעתירה מבוקש לבטל את החלטת המשיבה לדחות את הצעת העותרת ולבטל את המכרז ומבוקש להכריז על העותרת כזוכה במכרז.

לחילופין, מבוקש בעתירה ליתן צו המורה למשיבה לערוך הליך תחרותי נוסף בין העותרת למשיבה 2 (שלא הגישה תגובה לעתירה ולבקשה ולא התייצבה לדיון) כאמור בתקנה 21(א1) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: "התקנות").

2.אין מחלוקת שלמכרז צורף כתב כמויות ועל פיו האומדן למכרז, עמד על סכום של 240 מליון ₪ (ללא מע"מ).

לטענת העותרת לא הובהר שזהו האומדן הפנימי של הרכבת למכרז, שביחס אליו נבחנת סבירות גובה ההצעה הכספית.

ביום 31/8/11 הגישה העותרת את הצעתה למכרז, בה נקבה בשיעור הנחה שלילי של כ-17%.

ביום 24/10/11 קיבלה העותרת מכתב מהרכבת בו הודע לה כי ועדת המכרזים העליונה של הרכבת החליטה שלא לבחור בהצעתה מאחר והייתה גבוהה באופן משמעותי מאומדן הרכבת למכרז, וכן החליטה על ביטול המכרז. בהחלטת ועדת המכרזים עצמה מיום 5/10/11 נאמר כי השיקול המכריע לביטול המכרז הינו כי במחירים המוצעים אין לפרוייקט כיסוי תקציבי.

3.לטענת העותרת, שהצעתה היתה לטענתה הזולה ביותר (ומלבד הצעתה הוגשה הצעה נוספת אחת בלבד של המשיבה 2) הוברר לה בדיעבד, להפתעתה, כי האומדן הפנימי המוזכר במכרז שביחס אליו נבחנת סבירות גובה ההצעות הכספיות, הינו אותו אומדן המפורט בכתב הכמויות.

לטענתה, מעיון בפרוטוקול הדיון שנערך בועדת המכרזים של הרכבת ביום 5/10/11 במסגרתו הוחלט על ביטול המכרז למדה לראשונה שהנימוקים לביטול המכרז הינם כי במחירים שהוצעו אין לפרוייקט כיסוי תקציבי וכן שההצעות מרעות באופן ניכר עם האומדן שערכה הרכבת.

לטענת העותרת, ביטול המכרז הינו צעד קיצוני אשר יש להימנע ממנו ככל הניתן, במיוחד לאחר פתיחת ההצעות וכאשר בכוונת עורך המכרז לצאת במכרז חדש, כמו במקרה דנן (מכרז שהתברר שכבר פורסם בימים אלו וזאת לאחר שלא ניתן צו ארעי האוסר זאת).

לטענת העותרת, ההחלטה לדחות את הצעתה הכספית ולבטל את המכרז בהתבסס על סטיית ההצעה מהאומדן הינה בלתי סבירה בנסיבות העניין, כאשר האומדן אינו חזות הכל ולא כל סטיה מהאומדן תוביל לפסילת ההצעה, אלא רק סטיה משמעותית בולטת ובלתי סבירה, כאשר כאן מדובר בסטיה של 14.6% מהאומדן (ולא 17%) ובזמן שהאומדן נמוך באופן משמעותי ממחירי השוק.

כך גם נטען כי גם העדר כיסוי תקציבי לא מצדיק את דחיית הצעת העותרת וביטול המכרז, שכן לא מדובר בביטול הפרוייקט אלא במכרז חדש שבו יופחת היקף העבודות הנכללות בפרוייקט כך שיתאם את התקציב העומד לרכבת, תקציב שלא היה ריאלי מלכתחילה, כאשר ניתן היה במקום זאת להקטין את היקף העבודות כבר במכרז הנוכחי, בלא לבטלו, מכוח סעיף 26.1 למכרז.

כן נטען שבמכרז לא היה זכר לכך שהתקרה התקציבית של המכרז מהווה את האומדן הפנימי. לטענת העותרת, מחירי האומדן אינם מהווים תקרה תקציבית, לא הוכח גובה התקרה התקציבית שנשארה עלומה, כן לא הוכח שהצעת העותרת חורגת ממנה ולא ניתן לבסס את ביטול המכרז על טענה של חריגה מתקציב בלא שיהיה לה ביסוס ראייתי ושמשתתפי המכרז ייודעו לגבי התקרה התקציבית ולא שלכל היותר מדובר בתנאי סף נסתר.

לחילופין, נטען כי החלטת הרכבת הינה בלתי סבירה ובלתי מידתית לאור סמכות הרכבת לקבל הצעות משופרות מכוח תקנה 21(א1) לתקנות, הנותן לרכבת אמצעי חלופי שפגיעתו פחותה שהוא הגשת הצעות משופרות בהליך של תיחור, במקרה שהוגשו שתי הצעות ששתיהן גבוהות מהאומדן, כך שהחלטת הרכבת לבטל את המכרז מבלי להפעיל את סמכותה לפי תקנה 21(א1) הינה בלתי מידתית ובלתי סבירה, ולכן יש לחילופין, לערוך הליך תחרותי נוסף.

כן נטען כי החלטת הרכבת חורגת ממתחם הסבירות, שכן היא אינה מבוססת על נימוקים עניינים ומבוססים.

4.לטענת הרכבת, המכרז בוטל כדין שכן כל ההצעות שהוגשו במכרז חרגו באופן ניכר מהתקציב שאושר לפרוייקט באופן שוועדת המכרזים לא הייתה יכולה לקבלן והייתה מחוייבת לבטל את המכרז, ומדובר בהחלטה סבירה ומהותית שמנעה התקשרות עם העותרת, המנסה לכפות התקשרות בלי שיש תקציב לרכבת, למרות פער עצום של 35 מליון ₪ (בתוספת מע"מ) בין התקציב שאושר לפרויקט לבין ההצעות שהוגשו, בלא שיהיה לרכבת מקורות לגיוס הכספים החסרים לפרוייקט לא מתקציב המדינה ולא מכל מקור אחר ובלא שניתן יהיה להגדיל את התקציב, תוצאה שאינה סבירה העומדת בניגוד לאינטרס הציבורי, תוך בזבוז כספי ציבור.

לטענת הרכבת, מדובר באומדן גלוי שהיה ידוע לעותרת, שידעה גם שהמכרז מותנה בקיום ואישור תקציב לפרוייקט ולמרות זאת הגישה הצעה שחרגה ב-17% מהאומדן ומן התקציב שאושר לפרוייקט, כאשר חריגה מהתקציב וכן חריגה מהאומדן יכולים להביא לביטול המכרז (כל אחד בפני עצמו).

לטענת הרכבת, החלטתה לביטול המכרז היתה מבוססת על שיקולים ראויים, סבירים ומידתיים שבראשם המטרה להשיג באמצעות המכרז את התוצאה הכלכלית הטובה ביותר שניתן, הכל במסגרת התקציב שאושר כשהחלטה זו היתה הכרחית ומשרתת את האינטרס הציבורי וטובת הציבור בצורה הטובה ביותר, ומדובר בהחלטה סבירה וראויה שאין להתערב בה ובשקו"ד ועדת המכרזים.